LOS JURISTAS DEL HORROR DE INGO MLLER PDF

Esta ideologa sobre los derechos se encuentra muy arraigada en nosotros y constituye un paradigma aceptado sobre su significado. Tal vez ello se deba a la matriz ante todo liberal del primer constitucionalismo y sus declaraciones de derechos. En efecto, los derechos fundamentales surgieron como reivindicaciones polticas sociales, econmicas frente al poder absoluto del monarca. Estas demandas de los sectores revolucionarios encontraron sustento en el pensamiento liberal, en la doctrina del contrato social y en el racionalismo iusnaturalista.

Author:Tektilar Vitaur
Country:Brazil
Language:English (Spanish)
Genre:Art
Published (Last):16 February 2018
Pages:43
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ISBN:875-9-71744-783-5
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Este artculo analiza dichos cambios a travs de las relaciones formales entre las distintas fuentes del derecho y expone la estructura unitaria y a la vez territorialmente descentralizada inaugurada por la nueva Carta. Adems de un marco terico previo, el artculo est dividido en dos partes principales: la primera se ocupa de la Constitucin como fuente del derecho e incluye las consecuencias jurdicas de su supremaca, los lmites de la clusula de interpretacin de la Constitucin y el carcter vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional; la segunda presenta las fuentes de derecho ordinario, sus respectivas posiciones en la estructura del sistema y las relaciones formales entre ellas.

Palabras clave: fuentes del derecho, interpretacin del derecho, ordenamiento jurdico nacional, Constitucin poltica, competencia de tribunales, efecto vinculante, derecho indgena, Bolivia.

Der vorliegende Beitrag geht mit Hilfe einer Untersuchung der formalen Beziehungen zwischen den einzelnen Rechtsquellen auf diese nderungen ein und stellt die durch die neue Verfassung eingefhrte einheitliche und zugleich territorial dezentralisierte Struktur dar.

Der Artikel gliedert sich in eine theoretische Einfhrung und zwei Hauptteile: Whrend sich der erste mit der Verfassung als Rechtsquelle, den rechtlichen Folgen ihres Vorrangs, den Grenzen der Interpretationsklausel der Verfassung und dem verbindlichen Charakter der Przedenzentscheidungen des Verfassungsgerichts befasst, geht der zweite auf die allgemeinen Rechtsquellen, ihre Stellung in der Struktur des Systems und die zwischen ihnen bestehenden formalen Beziehungen ein.

This paper analyzes these changes through an examination of the formal relationships between distinct sources of the law, and discusses both the unitary structure and the territorial decentralization aspects established by the new Constitution.

The paper begins with a theoretical framework followed by two main parts: the first addresses the Constitution as a legal source, including the legal consequences of its supremacy, the limits of the interpretation clause of the Constitution, and the practical application of the stare decisis doctrine; the second part exposes the ordinary legal sources, their respective positions within the structure of the legal system and the formal relations among them.

Keywords: legal sources, interpretation of law, national legal order, political Constitution, court jurisdiction, binding effect, indigenous rights, indigenous law, Bolivia. Introduccin La estructura de un sistema jurdico se determina por las relaciones entre sus fuentes. Esto supone que el derecho regula su propia creacin; pero tambin que el significado material de sus normas depende de las formas normativas que las albergan.

As, la determinacin del significado jurdico de una norma depende de su posicin en la estructura del sistema y de sus relaciones con las dems formas normativas que lo integran.

De manera que, en el pensamiento jurdico, el conocimiento formal del sistema antecede a su conocimiento material, pues lo segundo viene determinado por lo primero. De ah la relevancia de las fuentes en la teora general del derecho.

Ahora bien, que el estudio de un sistema positivo deba hacerse desde su norma fundacional obedece a que la norma fundacional determina las condiciones de validez del sistema, y en esa medida determina tambin las relaciones entre sus formas normativas.

Estas relaciones son las que configuran la estructura especfica de cada sistema positivo. Que el estudio positivo de las fuentes deba hacerse desde el derecho constitucional responde al hecho de que son las constituciones las que, al establecer las condiciones de validez para la pluralidad de normas que articulan, dan configuracin estructural a los sistemas positivos que fundan.

En este orden de ideas, lo que aqu se presenta es un anlisis de las fuentes del derecho y de sus relaciones en el marco normativo de la Constitucin vigente. El anlisis ha sido efectuado desde una teora formal de las fuentes, porque solo un enfoque segn el criterio formal permite identificar la estructura positiva de un sistema jurdico. Por el primero, son fuentes las normas generales y abstractas; por el segundo, lo son aquellas cuya oponibilidad es absoluta.

La inclusin de la costumbre es necesaria para la compresin estructural del sistema jurdico boliviano. Respecto a los precedentes judiciales, su carcter normativo deriva de la unidad del sistema jurdico. Esto los hace exigibles en cualquier sistema positivo. Cuestiones conceptuales previas 2. La estructura del sistema jurdico: la teora formal de las fuentes del derecho La estructura formal de los sistemas jurdicos se configura a partir de las relaciones entre sus fuentes del derecho.

Las fuentes revelan que el sistema jurdico regula su propia creacin. Esto se da al someter la produccin de normas jurdicas al cumplimiento de determinadas condiciones. De este hecho es que el normativismo deriva la unidad del sistema jurdico. Tal unidad resulta de la existencia de normas que determinan los elementos que componen el sistema. Por servir como mtodo para la identificacin de otras normas, las fuentes son denominadas metanormas, normas sobre la produccin jurdica o, en trminos de Hart,2 reglas secundarias.

Estas normas regulan la introduccin de nuevo derecho al sistema jurdico. El proceso ocurre a travs de: 1 normas de competencia formal, que atribuyen a un rgano la competencia para producir derecho verbigracia el artculo II de la Constitucin, que atribuye competencia al rgano legislativo para reformar parcialmente la Constitucin ; y 4 normas de contenido, siempre que sean superiores a las normas producidas por la fuente objeto de anlisis as, las leyes estn condicionadas por el contenido de la Constitucin y los decretos por el contenido de la Constitucin y las leyes.

Las tres primeras condiciones son criterios de validez de tipo dinmico formal. Su infraccin produce, respectivamente, vicios de competencia formal, de procedimiento y de competencia material. Estos vicios operan respecto de disposiciones jurdicas como formas continentes cuyo contenido son las normas jurdicas. En cambio, la cuarta condicin de validez es de tipo esttico material , cuya infraccin produce un derecho.

Frente a las teoras tradicionales est la teora formal, para la cual todas las normas son fuentes, y donde el trmino fuente se toma como mera forma de referirse a las condiciones de validez que una norma impone para la creacin de otra.

Como se ver en el texto principal, es a partir de este rgimen que se construye la estructura de los sistemas positivos. Habida cuenta de que todas las normas son resultado de un proceso de interpretacin de las disposiciones que las contienen, el vicio material no significa que sea invlida la disposicin que contenga una norma invlida, sino la disposicin que no contenga ni una sola norma ni una sola interpretacin posible vlida.

Este es el principio de conservacin de la norma, que consiste en preferir la construccin interpretativa que conserve la validez de una disposicin, a la que concluya en su invalidez. Y que si en materia constitucional deriva de interpretar el ordenamiento conforme a la Constitucin, para la teora general del derecho es un imperativo en razn de la unidad del ordenamiento. Para la teora formal de las fuentes del derecho, son fuentes los actos autorizados por una norma jurdica del sistema para producir, innovar o derogar el derecho vigente.

Esta es la concepcin iniciada por Merkl en sus Prolegmenos de una teora de la construccin escalonada del derecho Kelsen, cuya teora del derecho para entonces se encontraba atrapada en una concepcin esttica del fenmeno jurdico, introdujo en su teora la concepcin dinmica de su querido alumno,3 en que se mantuvo desde la primera edicin de su Teora pura del derecho Para Merkl, el anlisis estructural del fenmeno jurdico puede hacerse segn el contenido de las normas o segn su fuente de produccin forma.

A diferencia de las formas, los contenidos en el derecho son inagotables. En cambio, sostiene, hay una economa de la forma, ya que por vasta que fuese la multiplicidad de formas, frente a la diversidad de su contenido siempre tendr un lmite cierto. De ah su frmula: la forma es finita, el contenido infinito. Kelsen lleg a considerarlo cofundador de la teora pura del derecho al reconocer el gran significado de su obra.

De hecho, escribi que el mrito de haber concebido y expuesto el orden jurdico como un sistema gentico de normas de derecho que van concretndose gradualmente desde la constitucin, pasando por la ley y el decreto y dems fases intermedias, hasta los actos jurdicos individuales de ejecucin, corresponde a Adolf Merkl cit. Como filosofa del derecho, la teora formal de las fuentes es solo un instrumento para el conocimiento y la explicacin del derecho positivo.

Nada ms. Es, por tanto, un error confundir la teora con su representacin grfica en forma de pirmide. En consecuencia, es errneo evaluar la solvencia cientfica de esta teora compulsando tal representacin esquemtica con la estructura positiva de un sistema determinado.

Tampoco impone configuracin positiva alguna de los sistemas jurdicos, pues la estructura de un sistema jurdico positivo solo es deducible de s misma. Esto lo comprenda el propio Merkl, que acompa su teora formal de las fuentes con su tesis de la fuerza jurdica de los actos normativos, distinguiendo la teora estructural descripcin lgico-filosfica de la estructura positiva de los sistemas jurdicos descripcin jurdico-positiva. As traz la distincin: 1 si la produccin de todos los actos normativos est condicionada, entonces la dinmica de produccin normativa est determinada por la norma jurdica que los condiciona jerarqua lgica ; 2 frente a esto, la pregunta a plantearse es si los rganos jurdico-positivos autorizados a producir determinados actos tendrn tambin la correspondiente autorizacin para su anulacin; 3 su respuesta fue que ello depende del mbito de vigencia especfico de lo jurdico: lo jurdico vale en tanto que en el mbito de fenmenos jurdicos condicionantes no sean 5 Este es el nervio de la teora de las fuentes de Kelsen: [] cada norma jurdica es fuente del precepto cuya creacin regula, al determinar el procedimiento de elaboracin y el contenido de la norma que ha de ser creada.

En tal sentido, toda norma jurdica superior es fuente de la inferior. La fuente del derecho no es, por tanto, como la expresin parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a este; por s misma, la fuente es en todo caso derecho: una norma jurdica superior en relacin con otra inferior o sea el mtodo de creacin de una norma inferior determinado por otra, lo cual constituye un contenido especfico del derecho Hans Kelsen: Teora general del derecho y del Estado, 5.

En cuanto razonamiento abstracto, el mrito de la teora consiste en explicar en trminos de derecho positivo el proceso de produccin normativa.

Pero corresponde a cada intrprete la tarea de identificacin de las especficas condiciones de validez de las formas normativas en su sistema positivo. Por su mayor plstica para graficar las relaciones intranormativas, l reemplaza la pirmide por el diagrama en forma de rbol, que tambin representa de mejor manera la organizacin jerrquica del derecho y las relaciones directas e indirectas de validez entre las normas, que era el objetivo principal de Kelsen al usar el modelo piramidal, a la vez que evita las implicaciones indeseables de la pirmide, entre ellas la ms indeseable: la apariencia de que hay siempre el mismo nmero de niveles en las pirmides de todo sistema positivo cf.

De esta manera, la importancia de cada forma normativa es atribuida por el propio derecho positivo, con independencia de las razones materiales de lege ferenda que justificaron su inclusin en el sistema como fuente del derecho.

As, la mayor fuerza jurdica de la ley respecto al decreto se explica por la mayor complejidad de su proceso de creacin justificacin positiva , sin necesidad de invocar su mayor legitimidad democrtica justificacin poltica.

La distincin entre jerarqua lgica y jerarqua positiva no sugiere en absoluto que se den en compartimientos estancos, cual si, disociada la una de la otra, la primera rigiese en el solo plano de la especulacin filosfica y la segunda en el derecho vigente.

Antes bien, es la teora formal de la primera la que precisamente explica la estructura vigente en un sistema positivo, pues aunque la jerarqua lgica no impone la jerarqua positiva, la positiva solo puede ser determinada en razn de la lgica, desde que las relaciones de validez que hacen a la jerarqua positiva son descritas por la jerarqua lgica.

En efecto, los sistemas jurdicos no suelen tener disposiciones positivas expresas que detallen escalonadamente sus estructuras normativas, y cualquiera que lo intente a lo sumo llegar a perfilar en trminos muy generales la estructura real que se forma a partir de las relaciones positivas entre sus normas.

Es el caso del artculo II de la Constitucin, como se ver en su momento. Es por el cumplimiento de las condiciones impuestas para la validez de sus distintas formas normativas que se determina la estructura positiva de un sistema. Esto permite configurarlo a partir de dos criterios de estructuracin: 1 segn la jerarqua positiva que se compone en razn de la fuerza jurdica de las distintas formas normativas segn el grado de dificultad para producirlas, y que resulta de combinar las normas formales de competencia con las de procedimiento condiciones de validez 1 y 2 , de tal manera que los preceptos de forma ms difcil tienen una mayor significacin en el sistema que Cit.

Como podr verse, en este caso la estructura del sistema no se determina por la fuerza jurdica de sus fuentes, sino por las normas que atribuyen competencia material a los rganos productores, ya se trate de normas con la misma fuerza o ya de que establezcan una reserva a favor de una fuente inferior.

Por tanto, la regla es que se sustituye el criterio de jerarqua ah donde el sistema ha introducido el de competencia material, pues el hecho de atribuir a una fuente la regulacin de una materia conlleva la invalidez de aquellas que invadieran tal campo material, incluso si son jerrquicamente superiores; sin que venga al caso considerar si el contenido de la norma de fuente incompetente es antinmico con el de la fuente competente, porque lo que vicia la validez del acto es el solo hecho de incursionar en campo material ajeno y, por tanto, normar sin competencia.

Por lo tanto, si la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento, es ella la que configura la estructura del sistema jurdico y las relaciones entre sus fuentes, pues las relaciones dependen de la estructura. La estructura es resultante de la reconstruccin de las normas constitucionales sobre la produccin jurdica. Al respecto, el propio artculo II de la Constitucin, atinente a la estructura del sistema, deber ser objeto de reconstruccin, a objeto de eliminar antinomias entre su descripcin literal y la estructura real que se configura tomando el ntegro del texto constitucional.

En este caso, existe una norma de competencia en los artculos De esta manera, aun cuando siendo de fuente superior, un reglamento legislativo promulgado por ley debe ceder ante uno aprobado por resolucin cameral. La razn: respecto de esta materia en particular, el sistema est estructurado segn la competencia material de los rganos productores, por lo que la ley sera inconstitucional por violar la reserva de competencia hecha por la Constitucin.

Ni siquiera importa preguntar si la ley es efectivamente antinmica a la resolucin cameral, pues lo que la hace inconstitucional es la actuacin ultra vires de su rgano productor. En este ejemplo, la jerarqua entre la ley y la resolucin cameral no juega papel alguno, solo importa la de la Constitucin.

Cuando se trata del criterio de competencia, la nica jerarqua relevante es la de la norma que distribuye la competencia entre las fuentes en compulsa: ella tiene que ser superior a ambas fuentes, pues de lo contrario no puede condicionar la validez de estas a travs de la competencia material de sus respectivos rganos productores.

Esto es lo que hace que el vicio de competencia se sustancie como una infraccin a la norma jerrquicamente superior responsable de la distribucin de materias norma de competencia. La continuidad del sistema jurdico: la validez del derecho preconstitucional y la competencia formal de los rganos preconstituidos De la sola entrada en vigor de la norma que define las condiciones de validez del sistema jurdico la Constitucin no se deduce la invalidez automtica del derecho preexistente, lo mismo que tampoco la incompetencia formal de los rganos productores preconstituidos.

En teora general del derecho se dice que los sistemas jurdicos tienen vocacin de persistencia porque mantienen su identidad a pesar de que sus normas varen. As, visto como una lnea sostenida de tiempo, el sistema jurdico aparece como una realidad de existencia continua, pero examinado en distintas secciones de la lnea se revela como una sucesin de subsistemas jurdicos.

Tal sucesin es causada por los actos de derogacin y de promulgacin de normas. De ah que la derogacin de la norma sucedida y la promulgacin de la norma sucesora no produzcan una ruptura en la continuidad del sistema, sino una sucesin reglada por el derecho positivo del propio sistema. De esto resulta que el sistema jurdico, por ser tal, ni por materia ni por tiempo puede darse en compartimientos estancos. De manera que respecto a la anterior Constitucin, la de implica continuidad, no ruptura, donde el paso de una norma a otra se rige por la ltima, por ser el nico texto constitucional positivo vigente.

Revisemos un poco la teora en la materia. Es cierto que para Kelsen no existe continuidad entre dos constituciones cuando la nueva es hecha en una forma no prevista en la anterior. El caso paradigmtico sera el de la revolucin victoriosa, que impone un nuevo orden a partir de la fuerza de los hechos. En estos casos, si el derecho prerrevolucionario contina siendo vlido, es porque el nuevo orden le confiere validez, sea expresa o tcitamente, y en eso consiste la ruptura de la continuidad: en la sustitucin de la fuente de validez del sistema por procedimientos no previstos, pero no en la extincin del sistema, pues la existencia de los sistemas jurdicos es tan compleja como complejas son las formas sociales que regula, por lo que es necesario mucho ms que este tipo de ruptura para extinguirlo.

La existencia de los sistemas jurdicos es una cuestin de hecho, que se identifica con su efectividad para regular las relaciones sociales de una comunidad.

Si bien es cierto la existencia de un sistema jurdico sin capacidad normativa es un contrasentido, tambin es cierto que el momento de la extincin del sistema no es determinable con exactitud.

Kelsen solo lleg a plantear una frmula general: la existencia del sistema depende de un minimum de eficacia cf. Kelsen: o.

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Los Juristas Del Horror INGO MULLER

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KIassenjustiz," Despus de la fundacin del Imperio Alemn en y sobre todo despus de , cuando Bismarck, ahora nombrado Canciller, cambi su base de apoyo en el Reichstag del partido Liberal Nacional por la de los Conservadores, comenz a tomar toda una serie de medidas ultra-conservadoras para purgar a la judicatura, sacando a sus miembros ms progresistas. El nmero de tribunales existentes se redujo drsticamente y muchos de los jueces ms antiguos fueron obligados a retirarse anticipadamente. Se trataba de los jueces cuyo pensamiento poltico haba sido influenciado por la revolucin de y por la crisis constitucional de los sesenta. En vista de que" en la dcada siguiente no hubo vacantes en la judicatura, quienquiera que aspirare a una sede judicial tena que pasar por un perodo de prueba de ocho a diez aos como juez auxiliar, adems de los aos ya transcurridos como estudiante de derecho y del perodo de cuatro aos requerido como pasante judicial sin paga.

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Diario de la marina ( February 13, 1955 )

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